捕后羁押必要性审查工作机制实践研究
更新日期:2014-03-04

 

捕后羁押必要性审查工作机制实践研究

福山区人民检察院   车安宁

逮捕是刑事诉讼中最严厉的强制措施,逮捕后将剥夺公民的人身自由,对犯罪嫌疑人、被告人产生较长时间的羁押。如果逮捕措施适用不当,则会对犯罪嫌疑人、被告人的基本人权造成严重侵害。因此逮捕措施的适用及其产生的羁押后果应当严格遵守相当性(比例性)和必要性原则,即是否采取逮捕措施以及应否继续予以羁押,要同犯罪嫌疑人、被告人涉嫌犯罪的轻重及其人身危险性程度相适应。对此,修改后的刑诉法除了对逮捕措施的适用条件和程序进行完善,以规范司法人员自由裁量权的行使外,还作出一项重大改革,就是增加了第九十三条“捕后羁押必要性审查”制度。根据这一制度,犯罪嫌疑人、被告人从被逮捕后到法院作出生效判决之前的整个羁押过程中,检察院均有义务依职权或者当事人申请对羁押必要性进行跟踪审查,以确定被羁押人是否应当继续被羁押,认为不需要继续羁押的,应依法建议有关机关予以释放或者变更强制措施。这一新制度的设置,以保障公民基本人身权利为出发点和落脚点,打破了“一捕了之”的实践困局,加大了司法机关对未决羁押的审查力度,将对限制人身自由的审查从逮捕这一起点延伸到捕后羁押全过程,在保障诉讼的同时控制和减少羁押,在一定程度上体现了捕、押的适当分离,为我国降低羁押率提供了强大的法律武器,对于完善我国的羁押制度,尊重和保障人权具有重要意义,成为本次刑诉法修改的一大进步与亮点。

一、羁押必要性审查制度的法律规定

修改后的刑诉法第九十三条规定,“犯罪嫌疑人、被告人被逮捕后,人民检察院仍应对羁押的必要性进行审查。对不需要继续羁押的,应当建议予以释放或者变更强制措施。有关机关应当在十日以内将处理情况通知人民检察院。

二、我国羁押制度的现状与羁押必要性审查制度的意义

长期以来,我国刑事司法实践中一直存在着逮捕羁押普遍化问题。1993-1997五年间,全国检察机关共批准逮捕各类刑事犯罪嫌疑人2893771人,提起公诉2807861人,逮捕率为100.03%1998-2002五年间,全国检察机关共批准逮捕各类刑事犯罪嫌疑人3601357人,提起公诉3666142人,比前五年分别上升24.5%30.6%,逮捕率为98.23%20032007年,全国检察机关共批准逮捕各类刑事犯罪嫌疑人4232616人,提起公诉4692655人,逮捕率为90.19%;今年在宽严相济刑事政策的影响下,逮捕率虽然有所下降,但对于公安机关提请批捕的案件,检察机关批捕率仍保持在85%以上。大多数基层检察院批捕率超过90%20082011年,批捕率一直保护在97%以上,无逮捕必要不捕案件所占比例极低。与此同时,“一捕到底”、“一押到底”的现象非常普遍,捕后变更强制措施的比例很低。

从我国刑诉法来看,羁押并不是一种独立的强制措施,而是由刑事拘留和逮捕的适用所带来的持续限制犯罪嫌疑人、被告人人身自由的当然状态和必然结果。羁押必要性审查中的羁押指未决羁押,不包括已决羁押,即对尚未被法院判决确定有罪的人被剥夺人身自由后所持续的一种状态。

一个完整的刑事羁押期限,既包括侦查阶段的羁押期限,又包括审查起诉和法院审理阶段的羁押期限。根据修改后刑诉法规定,对我国目前的羁押时间粗略计算,犯罪嫌疑人被拘留后最长可达37天的拘留时间,其中职务犯罪嫌疑人拘留期间最长为17天;逮捕后的侦查羁押期限为二个月,经过检察机关各种权限的延长审批,最多可延长至七个月(这里尚不包括犯罪嫌疑人不讲真实姓名、住址、身份不明而未计算侦查羁押期限,以及发现犯罪嫌疑人另有重要罪行而重新计算侦查羁押期限的情形)。侦查阶段的羁押期限有法律明文规定,从案件进入审查起诉阶段起,法律则没有对羁押期限作出规定,而是与办案期限合二为一,办案时间就是犯罪嫌疑人、被告人被羁押的时间。根据修改后刑诉法的规定,审查起诉最长为一个半月,其间可以退回补充侦查二次,每次有一个月的时间;一审阶段审限为三个月,其间可以退回补充侦查二次,每次有一个月的时间;二审阶段除了正常的审限二个月外,还可以发回重审,发回重审将重新计算审限,等等。也就是说,一个案件有法律依据的诉讼过程可能会经历一二年的时间。而实践中还存在有的办案人员违法办案、无视羁押与办案期限的情况,这就造成了违法羁押、超期羁押、久押不决的现状,并最终导致刑期倒挂等情形的出现,严重侵害了犯罪嫌疑人、被告人的人身权利。

从以往的法律来看,我国逮捕羁押制度呈现的特点为:一是逮捕与羁押一体化。逮捕即产生犯罪嫌疑人、被告人被羁押的后果,羁押状态是逮捕决定后的自然延续,羁押是逮捕产生的当然状态。二是羁押期限与办案期限合二为一。自案件移送审查起诉后,法律就没有规定对犯罪嫌疑人、被告人的羁押期限,被羁押人的羁押期限长短是与办案期限一致的。三是羁押过程中没有再次审查程序。除了逮捕时检察机关审查作出逮捕决定外,此后在整个羁押过程中则再没有规定对于羁押的审查,被羁押人基本被“一押到底”。

西方国家的羁押制度则与我国有所不同。其羁押与逮捕是相分离的,适用的条件和审批程序不同,产生的限制人身自由的时间长短也有很大区别。西方国家所称的逮捕是对犯罪嫌疑人临时采取的强制到案措施,分为有证逮捕和无证逮捕,时间通常较短,多为24小时或48小时。如德国要求不迟于逮捕后的次日,法国为48小时,美国要求在24小时以内将被羁押人带至司法官面前,由司法官裁决对犯罪嫌疑人予以羁押或者保释、无保释放。西方国家的羁押是指司法官对侦查人员申请羁押犯罪嫌疑人的案件进行审理后,对认为可能会有碍侦查或者再次实施犯罪等需要关押的犯罪嫌疑人作出正式羁押的裁决或命令,并由此启动一段较长时间羁押的措施。西方国家还设置了羁押复审和撤销机制,司法官在裁决或签发羁押命令后,在执行羁押期间,要依职权或者申请对是否需要继续羁押进行审查,认为不需要羁押时,即撤销羁押。如德国刑诉法规定,被羁押的犯罪嫌疑人可以向羁押法官提出羁押审查之申请,羁押法官应对是否解除羁押进行审理;如果被羁押人在羁押三个月时仍未提出申请,也未聘请辩护人,则羁押法官应主动依职权进行羁押审查;羁押超过六个月的,联邦高等法院或联邦最高法院需依职权主动进行羁押审查;韩国刑诉法规定,决定羁押后,发现没有羁押事由或羁押事由消灭时,法院应依职权或根据检察官、被告人、辩护人等的请求,决定撤销羁押。

为解决我国逮捕制度中“一押到底”的问题,借鉴西方国家实行的羁押复审制度,并结合中国实际,修改后的刑诉法增加了捕后对羁押必要性进行审查的条款,规定由检察院对被逮捕的犯罪嫌疑人、被告人进行羁押必要性审查。该项制度的建立旨在探索逮捕与羁押二者的适当分离,厘清办案需要与羁押必要性的界限,跟踪监督未决羁押全过程,革除司法实践中长期存在的对犯罪嫌疑人、被告人一捕了之、办案期限不满羁押不终止的积弊,有利于降低羁押率,节约司法资源,落实尊重与保障人权原则,维护犯罪嫌疑人、被告人合法权利,促进全面贯彻宽严相济刑事政策和构建社会主义和谐社会。

三、羁押必要性审查的制度构建

(一)羁押必要性审查的主体

检察机关履行羁押必要性审查要涉及侦查监督、公诉、监所检察等多个内设部门,侦查阶段的羁押必要性审查由侦查监督部门负责,根据检察机关内部职权分工,侦查监督部门主要履行审查批捕的职能。在批准逮捕之后对羁押的必要性进行审查,实质上是批捕职能的延伸和继续。同时当前大量羁押主要是由于逮捕后而致。因此,由检察机关审查逮捕的部门在侦查阶段从事对羁押必要性的审查,是顺理成章的职责延伸。在侦查阶段,审查逮捕、侦查监督及延长羁押期限的办理等都是由侦查监督部门负责的。对已经逮捕的案件,由于办案人员原先审查过案件,对案情、证据及犯罪嫌疑人个人情况都有所了解,在进行羁押必要性审查时,只需重点审查案情、证据是否发生了变化,犯罪嫌疑人的社会危险性是否还存在等。这就意味着侦查监督部门只要对新增证据材料进行审查即可完成羁押必要性的判断。但同时有的学者担心,由侦查监督部门负责羁押必要性审查,“会导致自身利益受损而缺乏动力”。这种担心是不必要的。一方面,通过羁押必要性审查后变更强制措施的,不是对原逮捕决定的否定,不存在原侦监部门办错案的问题。另一方面,即使存在这种现象,也可以通过完善羁押必要性审查启动程序(如监所检察部门提出变更羁押措施建议的,侦查监督部门必须启动羁押必要性审查程序),加强犯罪嫌疑人、被告人权利保障,科学设定逮捕质量考核机制等途径来保障羁押必要性审查制度落到实处。

审判阶段的羁押必要性审查由公诉部门负责。在审查起诉阶段,公诉部门根据新刑诉法第94条、第95条规定,在审查起诉的同时也进行羁押必要性审查。案件到了审判阶段,仍由公诉部门继续进行羁押必要性审查,利于办案人员熟悉案情,有助于提高审查效率。

监所检察部门在监所检察工作中发现不需要继续羁押的,可以提出释放犯罪嫌疑人、被告人或者变更强制措施的建议。第93条捕后羁押必要性审查工作涵盖了捕后侦查、起诉、审判阶段的诉讼活动全过程。监所部门可以全过程、不留空白地开展羁押必要性审查工作。

(二)羁押必要性审查贯穿的诉讼阶段及审查期限

1.羁押必要性审查贯穿的诉讼阶段

犯罪嫌疑人被执行逮捕后,即进入被羁押状态。如果没有特殊情况,这一状态将一直持续到判决确定,其间将经历侦查、起诉、审判三大诉讼阶段,其中还可能包括退回补充侦查、重新计算侦查羁押期限、二审以及发回重审等多个环节。可见完整的未决羁押期限,包括侦查阶段的羁押期限、审查起诉阶段和法院审理阶段的办案(羁押)期限。判决确定之前的羁押,性质上属于未决羁押,未决羁押设立的理论基础,是为了保障刑事诉讼顺利进行和犯罪嫌疑人、被告人及时到案,而非是对犯罪嫌疑人、被告人的惩罚和刑罚预支。因此,检察院对羁押必要性的审查,应贯穿执行逮捕后判决确定前各个诉讼阶段的羁押。

从新刑诉法第93条规定的旨意看,它是作为监督条款赋予检察机关对公安机关、审判机关办理的案件行使羁押必要性审查。本条文中的“有关机关”也只能是指公安机关和审判机关,而不能是检察机关自身。在审查起诉阶段,审查起诉部门虽然要进行羁押必要性审查,但审查的法律依据不是第93条规定,而是第94条、第95条规定。根据第94条和第95条规定,检察院如果发现对犯罪嫌疑人采取强制措施不当的,应当及时撤销或者变更。犯罪嫌疑人及其法定代理人、近亲属或者辩护人有权申请变更强制措施。检察院收到申请后,应当在3日以内作出决定;不同意变更强制措施的,应当告知申请人,并说明不同意的理由。所以,在这一阶段,如果检察机关认为犯罪嫌疑人没有继续羁押必要的,不是“应当建议予以释放或者变更强制措施”,而应当是直接作出变更强制措施的决定。就此而言,第93条所规定的羁押必要性审查实际上只涉及侦查阶段和审判阶段。在侦查阶段,检察机关应当对犯罪嫌疑人被公安机关逮捕后的羁押进行必要性审查。对不需要继续羁押的,应当建议公安机关予以释放或者变更强制措施。公安机关应当在10日以内将处理情况通知检察院。

特别需要指出的是,在审判环节仍应当并有必要进行羁押必要性审查。刑诉法关于逮捕条件的规定,同样适用于审判阶段,保证被告人不妨害诉讼并能够及时到庭接受审判,是审判阶段羁押被告人的主要目的。审判阶段虽然案件已经侦查终结,检察机关认为案件事实清楚,证据确实充分,但是由于控方仍可以进行补充侦查,辩护方也可以向法庭提交犯罪嫌疑人罪轻、无罪的证据,法官也有一定的调查权,因此案件的事实、证据仍处于可能的变动当中,被告人妨害诉讼的可能性依然存在,其中,有社会危险性的,应予以羁押,反之则不需要羁押。这表明,审判阶段也应当对被告人的羁押必要性进行审查,以确定是否逮捕被告人或继续羁押被告人。修改后刑诉法第九十三条规定,“犯罪嫌疑人、被告人被逮捕后,人民检察院仍应当对羁押的必要性进行审查”,而被告人是犯罪嫌疑人被提起公诉后的称谓,对被告人决定逮捕则是院的职权。可见,检察机关进行羁押必要性审查,不仅应审查检察机关批准或决定逮捕的犯罪嫌疑人在各个诉讼阶段有无羁押必要,还要审查法院决定逮捕的被告人在审判阶段有无羁押必要。

在审判阶段,被告人被羁押的情形有以下几种:第一种是案件起诉到法院之前由检察院批准逮捕或决定逮捕的案件(大部分案件属于这种情形);第二种是检察院将案件起诉到法院以后,法院自行决定逮捕的案件;第三种是法院在办理自诉案件过程中决定逮捕被告人的案件。长期以来,在司法实践中,一旦案件进入法院审理阶段,羁押决定权就完全由法院行使,检察院无从监督。第93条规定为检察院有效监督法院的逮捕羁押权提供了法律依据,也为治理审判阶段的超期羁押提供了路径。我国只规定了侦查阶段的羁押期限,审查起诉、审判阶段只规定办案期限而都没有规定羁押期限,办案期限即是羁押期限。法院延长办案期限事实上就延长了羁押期限,而这一阶段的羁押必要性审查一直是监督盲区。近年出现了一些久拖不决的案件,有的被告人已被法院违法羁押多年仍得不到纠正。如近日引起全国关注的“死刑保证书”案件。河南省平顶山市叶县李怀亮涉嫌故意杀人罪于200187日被刑事拘留,913日批准逮捕。20038月,李怀亮一案在叶县人民法院开庭,李当庭翻供,并指出办案人员有刑讯逼供嫌疑。因为李案长久未被判决,被害人家属不断上访,平顶山中院为了“息访”,居然于2004517日由时任平顶山市中院副院长赵明章与被害人父母达成协议,即“李怀亮一案由中院提审,尽量判死刑,如果省高院发回,杜玉花(被害人母亲)也不再上访”。两名见证人在保证书上签了字。200483日,平顶山市中院作出一审判决,以被告人李怀亮犯故意杀人罪判处死刑,剥夺政治权利终身。宣判后,李提出上诉。2005122日,河南省高院经审理,以李怀亮犯故意杀人罪“事实不清、证据不足”为由,撤销原判,发回重审。2006411日,平顶山市中院再次作出一审判决,以李怀亮犯故意杀人罪判处死刑,缓期两年执行,剥夺政治权利终身。2006927日,河南省高院经过审理,仍以“事实不清、证据不足”为由,第二次将该案发回重审。此后,该案再无开庭消息,李怀亮也一直被羁押在看守所,至今李怀亮已经被关押超过10年。如果该案检察机关能将羁押必要性审查纳入监督范围,被告人的超期羁押是完全可以避免的。特别是在新刑诉法大大延长了法院一审、二审审理期限后,加强对审判阶段羁押必要性的审查更具有现实意义。但是,法院审理期限的延长是由上一级法院甚至是最高人民法院批准的,法院能否依据检察机关的建议改变上级法院、最高人民法院延长审理期限的决定,这将是执法中的难题,需要在实践中探索解决。

2.羁押必要性审查的审查期限

根据1996年刑诉法第96条、第134条及最高人民检察院200994日颁布的《关于省级以下人民检察院立案侦查的案件由上一级人民检察院审查决定逮捕的规定(试行)》第6条规定,检察院审查批捕或决定逮捕的期限都是7天。新刑诉法第89条对公安机关提请批捕的案件检察院审查批准时限仍维持了原96条规定,但对检察机关直接立案侦查案件审查决定逮捕的时间作了延长。新刑诉法第165条规定:“人民检察院对直接受理的案件中被拘留的人,认为需要逮捕的,应当在14日以内作出决定。在特殊情况下,决定逮捕的时间可以延长1日至3日。”这就意味着,检察机关自侦案件的审查逮捕期限,由原来的总期限14日增加到17日。尽管“考虑到人民检察院提请批捕和决定逮捕是人民检察院两个职能部门的内部分工,所以法律并未规定这两个阶段的时间分界,可由人民检察院通过内部规定来界定”,但鉴于这一延长主要是为了解决自侦案件审查决定逮捕权上提后,“带来了检察机关决定逮捕时间偏紧的问题”,所以这延长的1日至3日,原则上应当属于侦查监督部门的审查决定逮捕时间。这样一来,检察院审查批捕或决定逮捕的最长期限分别是7天和10天。

那么,羁押必要性审查期限应当如何界定比较合理呢?审查期限的延长,代表着国家追诉机关权力的扩张及公民人身自由权利保障的弱化,与新刑诉法所确立的人权保障原则相悖。所以,羁押必要性审查的期限,不仅不能长于审查批捕或决定逮捕的最长期限,而且应该适当缩短。鉴此建议:对于公安机关立案侦查案件,检察机关进行羁押必要性审查后,应当在3日内作出决定;对于检察机关直接立案侦查案件,上级检察院进行羁押必要性审查后,应当在5日内作出决定。

检察机关何时可以启动羁押必要性审查程序?目前,不少人把羁押必要性审查称之“羁押必要性定期审查”。何谓“定期”审查?是半个月?还是1个月?一种观点认为,羁押必要性审查应该有一个科学的周期,时间太长或太短可能都难以对羁押必要性作出科学评估,不规定周期可能导致检察官不作为,所以建议设定1个月左右的审查周期。另一种观点认为,犯罪嫌疑人被逮捕2个月后,检察机关应进行羁押必要性审查。

近年来不少学者主张,应当将未决羁押制度从拘留、逮捕等强制措施中分离出来,把逮捕定位于羁押的前置程序,继而设置独立的羁押程序,以控制羁押的适用。也有学者乐观地认为,“此次刑事诉讼法修改所确立的逮捕后羁押的必要性审查极有可能改变当前‘逮捕与羁押不分’的状况”。但在我国羁押仍然不是一种独立的强制措施,羁押仅仅是逮捕和拘留的附随后果。羁押必要性审查是《刑事诉讼法修正案草案(二审稿)》中才增设的制度。201112月,十一届全国人大常委会第二十四次会议第二次审议刑事诉讼法修正案草案时贺一诚委员就建议,为了增强该条款的可操作性,最好规定检察机关应当在多长的一个具体期限内,定期对羁押的必要性和前提进行审查。但立法机关最终并未采纳这一意见。可见,用“定期”来限制羁押必要性审查是没有根据的。在审查周期问题上,检察机关不宜统一规定一个具体特定的时间来启动审查程序。

但否定“定期”,并不意味着在审查周期上就具有随意性。为了规范羁押必要性审查的启动,保障犯罪嫌疑人、被告人的合法权益,在审查周期上,可以区分以下两种不同情形:第一种情形是定期审查,即存在以下情形时,检察机关就要同时启动羁押必要性审查。这包括:(1)在侦查阶段,公安机关根据新刑诉法第154条、第156条、第157条、第158条规定,报请延长羁押期限或重新计算羁押期限时;(2)在审判阶段,一审、二审法院根据新刑诉法第202条、第232条规定,报请延长审理期限时。第二种情形是随时审查。不管是在侦查阶段还是在审判阶段,只要犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属或者辩护人申请要求变更羁押措施的,检察机关可以随时启动审查程序。

(三)羁押必要性审查的启动

羁押必要性审查程序的启动,检察机关既可以依职权主动审查,也可以由犯罪嫌疑人、被告人及其辩护律师申请进行被动审查。

一是检察机关主动审查。凡具有以下情形之一的,检察机关应当主动启动羁押必要性审查:第一,检察机关在办理公安机关申请延长羁押期限时,应同时进行羁押必要性审查。新刑诉法第154条规定:“对犯罪嫌疑人逮捕后的侦查羁押期限不得超过2个月。案情复杂、期限届满不能终结的案件,可以经上一级人民检察院批准延长1个月。”第156条规定:“下列案件在本法第154条规定的期限届满不能侦查终结的,经省、自治区、直辖市人民检察院批准或者决定,可以延长2个月:……”。检察机关在审查公安机关延押申请时,应当同时进行羁押必要性审查。如果发现不需要继续羁押的,除对延押申请不予批准外,还应当建议予以释放或者变更强制措施。第二,公安机关重新计算羁押期限时。新刑诉法第158条规定:“在侦查期间,发现犯罪嫌疑人另有重要罪行的,自发现之日起依照本法第154条的规定重新计算侦查羁押期限。”为了加强对公安机关重新计算羁押期限的监督,防止出现不必要的羁押,检察机关对于公安机关重新计算羁押期限的,应当进行羁押必要性审查。第三,检察机关在发现存在不需要继续羁押情形时。如监所检察部门在履行监所检察职能时,发现犯罪嫌疑人、被告人不应当继续羁押的,其中包括根据最高人民检察院20122月制定的《关于上级人民检察院监所检察部门开展巡视检察工作的意见》要求,地(市)级以上检察院监所检察部门对辖区内由下级检察院检察的看守所监管活动是否合法进行检察时,发现应当启动羁押必要性审查的等等。

二是检察机关被动审查。犯罪嫌疑人、被告人及其近亲属、辩护律师申请检察机关进行羁押必要性审查,检察机关可以启动审查程序。之所以强调对于羁押必要性审查的申请,检察机关是“可以”,而不是“应当”启动审查程序,主要基于以下理由:第一,从相关条文看,新刑诉法第95条规定:“犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属或者辩护人有权申请变更强制措施。人民法院、人民检察院和公安机关收到申请后,应当在3日以内作出决定;不同意变更强制措施的,应当告知申请人,并说明不同意的理由。”这一条文明确规定了犯罪嫌疑人、被告人享有变更强制措施申请权及其司法机关的程序保障义务。所以,犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属或者辩护人认为羁押理由已经不存在时,首先应该直接向办案机关提出变更强制措施的申请,而不是直接向检察机关申请羁押必要性审查,即便是检察机关的自侦案件也要先向反贪、反渎部门提出变更强制措施的申请。当犯罪嫌疑人、被告人没有履行前置程序径直向检察机关申请羁押必要性审查的,羁押必要性审查部门不应当启动审查程序。只有在相关机关、部门不同意变更强制措施,犯罪嫌疑人、被告人又向检察机关申请羁押必要性审查时,检察机关才可能启动审查程序。第二,这是由羁押必要性审查程序的性质决定的。“规定由检察机关对逮捕的必要性继续进行审查,是为了加强检察机关对逮捕这种限制人身自由的强制措施的监督。”监督的性质决定了这种程序只能是犯罪嫌疑人、被告人在羁押问题上进行权利救济的最后手段。第三,从司法实践看,第93条的规定必然会使申请羁押必要性审查案件大量增多。如果一旦犯罪嫌疑人、被告人提出申请,检察机关必须启动审查程序,必然徒增检察机关的办案压力。在当前案多人少矛盾十分突出的情况下,检察机关客观上难以做到所有申请的案件都审查。所以,对于犯罪嫌疑人、被告人申请羁押必要性审查的,检察机关应享有程序启动的自由裁量权。

(四)羁押必要性审查的内容

逮捕以后,随着侦查的进展,原决定或批准逮捕所依据的事实证据条件、刑罚条件、社会危险性条件都可能发生变化,进而影响到羁押的必要性。如审查批准逮捕时据以证明有犯罪事实的重要证据,随着侦查工作的深入,被新的证据所否定;立案时认定的犯罪数额,经过进一步调查核实,大为缩小,影响到对可能判处刑罚的预期;实施新的犯罪、干扰证人作证或者串供的可能性已被排除的等。这就要求检察机关根据新的情况对羁押必要性重新进行审视。根据司法实践,进行羁押必要性审查应当重点关注以下内容:

一是犯罪嫌疑人有无不适宜继续羁押的疾病或者特殊情形。如在羁押期间,犯罪嫌疑人是否出现患有严重疾病、生活不能自理、发现怀孕以及是生活不能自理之人的唯一扶养人等情况。修改后刑诉法出于人道主义考虑,将这些情形列为可以实行取保候审或者监视居住的条件。因此,出现这些情形时,对犯罪嫌疑人一般不再适宜继续羁押。二是双方当事人是否进行了刑事和解。刑事和解是以犯罪嫌疑人真诚悔罪、赔偿损失、取得谅解为前提的,当事人双方达成刑事和解的,被羁押人犯新罪和毁灭证据等有碍侦查和诉讼的可能性将大幅下降,一般情况下也可以认为无须继续羁押。三是逮捕时所依据的案件事实、证据条件是否发生了重大变化。如果因案件事实、证据发生变化而导致对犯罪嫌疑人不能认定构成犯罪,或者不可能判处徒刑以上刑罚,则该被羁押人不再具备继续羁押条件。四是犯罪嫌疑人的社会危险性是否发生变化。社会危险性条件在逮捕后容易因取证进展等而发生变化。如查清案件事实并固定证据后,犯罪嫌疑人通过串供、毁灭证据而妨碍诉讼的社会危险性就会降低乃至消除。当然,社会危险性表现在多个方面,仅消除某一方面的社会危险性,还不能表明犯罪嫌疑人已失去羁押必要性,而应对法律规定的五个方面的社会危险性全面进行审查评估。有的犯罪嫌疑人在案件已被突破后妨害证据的社会危险性降低,但自杀或逃跑的可能性上升,仍有羁押之必要。五是犯罪嫌疑人的身份是否已经查清。对于因身份不明而径行逮捕的犯罪嫌疑人,经过侦查其身份已经明朗,且其涉嫌的犯罪较轻,又不具有社会危险性的,可认为没有继续羁押的必要。

应当明确的是,上述所列具体情形的出现并非一定会导致羁押必要性发生变化,而还应以逮捕条件作为标准进行全面审查判断,进而决定是否需要继续羁押。例如,双方当事人虽已经进行了刑事和解,但并不当然地导致犯罪嫌疑人不再具备羁押必要,而还应依照逮捕条件特别是社会危险性条件进行综合判断。如犯罪嫌疑人涉嫌犯罪较重,虽与被害人达成和解,但有证据表明其迁怒于举报人而可能进行打击报复的,仍具有社会危险性,而需要继续羁押。同理,如果上述所列审查内容之外的情况导致羁押条件特别是社会危险性条件发生变化,也可以认为无继续羁押的必要性。

(五)羁押必要性的审查判断标准

参照逮捕的适用条件同时辅之以犯罪嫌疑人在押期间的表现作为考量因素。结合案件事实证据和法律政策适用变化,案件证据固定及诉讼进展情况,犯罪嫌疑人犯罪性质、犯罪情节、主观恶性、悔罪表现、主体状况、监护帮教条件、以往遵守取保候审、监视居住规定等情况,综合评判犯罪嫌疑人、被告人有无逃避侦查、起诉、审判的可能性,重新违法犯罪的可能性,影响诉讼的可能性。在犯罪事实清楚,证据确实、充分,犯罪嫌疑人、被告人如实供述犯罪事实,采用取保候审、监视居住等措施不致发生社会危险性的前提下,捕后如果出现下列情形之一,可以视为无羁押必要:(1)案件事实、证据发生变化,导致没有犯罪事实、依法不应当追究刑事责任或者可能被判处有期徒刑以下刑罚的;(2)法律、法规、司法解释、刑事政策发生变化,导致不认为是犯罪,不需要追究刑事责任或者可能被判处有期徒刑以下刑罚的;(3)犯罪嫌疑人、被告人系主观恶性较小的初犯、偶犯、从犯、过失犯,犯罪后确有悔罪表现,或者具有预备、中止、未遂、自首、立功、防卫过当、避险过当等法定从轻或减轻处罚情节,依法可能判处三年以下有期徒刑,已经羁押的期限与可能判处刑期基本相当;(4)犯罪嫌疑人、被告人系已满14周岁未满18周岁的未成年人,在校学生,70周岁以上老年人,盲人、又聋又哑的人或尚未完全丧失辨认或控制自己行为能力的精神病人,逮捕时不具备监护、帮教条件但现在具备的;(5)在交通肇事、轻伤害、因生活无着偶然实施盗窃等轻微刑事犯罪案件中,双方达成刑事和解并履行完毕的;(6)犯罪嫌疑人有不适于羁押的疾病,或者正处于怀孕、哺乳期不适宜继续羁押的;(7)采取其他强制措施不致发生社会危险性的情形。

羁押必要性审查不是对原逮捕决定的复查,也不是为了纠正原错误的逮捕决定,而是在原逮捕羁押的基础上试就是否有继续羁押的必要进行审查。基于此,原逮捕条件不能完全适用于羁押必要性审查。如逮捕的证据条件(“有证据证明有犯罪事实”)就不能继续适用于羁押必要性审查。但由于我国不存在独立的羁押制度,羁押是附随逮捕的法律后果。因此,逮捕理由即逮捕必要性的规定,仍然可以适用于羁押,逮捕的理由即羁押的理由。根据新刑诉讼第79条第1款、第2款后半段的规定,具有逮捕必要性的法定理由有以下八种:(1)可能实施新的犯罪的;(2)有危害国家安全、公共安全或者社会秩序的现实危险的;(3)可能毁灭、伪造证据,干扰证人作证或者串供的;(4)可能对被害人、举报人、控告人实施打击报复的;(5)企图自杀或者逃跑的;(6)可能判处10年有期徒刑以上刑罚的;(6)曾经故意犯罪的;(7)身份不明的。上述列举的八种情形,即为逮捕理由,同时也是继续羁押的理由。

但必须看到,如果立法仅细化了肯定性条件,而没有同时规定否定性条件,实践中还是难以使逮捕羁押条件明确化。鉴此,最高人民检察院在制定司法解释时应对无羁押必要情形作出列举出规定。结合司法实践,参考最高人民检察院2010年修订的《人民检察院审查逮捕质量标准》及相关法律规定,有证据证明存在以下情形之一的,可以视为无羁押必要:(1)案件事实、证据或者法律发生变化,犯罪嫌疑人、被告人不构成犯罪或不需要追究刑事责任或不可能被判处徒刑以上刑罚;(2)犯罪嫌疑人、被告人近亲属积极退赃或者积极赔偿经济损失,得到被害方谅解的,符合刑事和解条件的;(3)犯罪嫌疑人、被告人有预备、中止、未遂、自首、立功、防卫过当、避险过当等法定从轻或减轻处罚情节的;(4)犯罪嫌疑人、被告人系已满14周岁未满18周岁的未成年人或者在校学生,本人有悔罪表现,其家庭、学校或者所在社区以及居民委员会、村民委员会具备监护、帮教条件的又具备监护、帮教条件的;(5)犯罪嫌疑人系老年人或者残疾人,身体状况不适宜羁押的;(6)犯罪嫌疑人、被告人有不适合继续羁押的疾病,或者正处于怀孕、哺乳期不适宜继续羁押的;(7)犯罪嫌疑人、被告人近亲属生活不能自理,其系唯一扶(抚)养人的;(8)犯罪嫌疑人、被告人真诚悔过,可能被判处徒刑宣告缓刑以下刑罚;(9)其他不予羁押不致再危害社会的情形的。

在羁押必要性审查标准的把握上,必须注意将羁押理由和存在羁押理由的事实、涉嫌犯罪的事实和存在羁押理由的事实加以区分。我国长期以来存在“构罪即捕”现象,原因之一是将逮捕理由与逮捕理由的事实及犯罪事实混为一谈,简单地将犯罪事实等同于逮捕理由的事实,进而又把逮捕理由的事实等同于逮捕理由,实践中缺乏逮捕必要性证明机制,只要行为人构成犯罪,就有社会危险性,就有逮捕必要。羁押理由从本质上看属于一种主观范畴,对于犯罪嫌疑人、被告人实施新的犯罪、毁灭、伪造、隐匿证据、干扰作证、对被害人、举报人、控告人实施打击报复、自杀、逃跑等等都只是一种“可能性”的判断。对于这种主观判断,必须建立在一定的客观事实基础上。没有这种社会危险性的客观事实存在,不能认定存在羁押理由。

(六)羁押必要性审查的方式和步骤

羁押必要性审查应当指定专人负责,可以通过向侦查机关(部门)了解或要求侦查机关(部门)报送继续侦查取证情况,讯问犯罪嫌疑人、被告人,听取辩护人意见,听取办案机关意见,查看被羁押人身体状况等方式进行,必要时也可以进行听证。经综合分析各方面情况和证据,判断犯罪嫌疑人有无继续羁押的必要,制作羁押必要性审查意见书,经本部门集体讨论,并征求院内相关业务部门意见后,报检察长决定。相关部门不同意释放或变更意见的,报检委会讨论决定。其中建议予以释放或者变更强制措施的,属于公安机关侦查中的案件或者人民法院审判中的案件,应以院名义向公安机关或者人民法院提出书面建议,属于检察机关自行侦查中的案件或者审查起诉中的案件,可以由负责审查的部门报分管副检察长同意后,以部门名义向自侦部门或者公诉部门提出建议,自侦部门或者公诉部门不采纳的,可以提请检察长或者检察委员会决定。对于自侦案件中由上级检察院决定逮捕的犯罪嫌疑人,应由下级院向上级院书面提出建议,由上级院审查决定。

(七)羁押必要性的证明责任

为了使羁押必要性标准名至实归,应当明确由公安机关、检察机关承担羁押必要性的证明责任。理由是:(1)这是无罪推定的应有之义。根据无罪推定原则,任何人在法院依法判决有罪之前,其人身自由权应当得到法律的保障。而逮捕羁押是直接剥夺一个在法律上仍处于无罪地位的公民的人身自由。因此,法治国家的立法对强制措施的采用大都规定了严格的条件和程序,实行羁押例外原则。即便需要羁押也必须要符合“社会危险性要件”,即要有足够的事实足以认定其可能毁灭、伪造证据或者串供等妨碍刑事诉讼的情形存在。(2)从域外羁押制度看,“根据西方各国的法制经验,适用未决羁押措施除了要有重大的犯罪嫌疑这一条件以外,还必须具备两个特别的理由:一是为提供程序上的保障所必要,二是为防止发生新的危害社会行为所必需。”在西方国家,法官审查羁押必要性的情形下,羁押的申请主体(往往是检察官),承担该证明责任。(3)近年,我国一些地方开始探索建立逮捕必要性证明制度,即公安机关在提请逮捕时,不仅要有逮捕必要的主张,而且要有不逮捕即有社会危险性的证明材料。实践证明这种探索效果良好。如2007517日,南京市建邺区检察院和南京市公安局建邺分局会签了《关于办理逮捕案件中增加逮捕必要性证明的规定》,建立逮捕必要性证明机制。随后,南京市检察院和公安局在200711月联合签署了《关于办理逮捕案件适用“逮捕必要性”条件的实施意见》,市区两级检察、公安机关全面推行逮捕必要性证明机制。近年来,南京市检察机关不捕案件以每年35%以上的比例递增。

(八)羁押必要性审查结果的处理及无羁押必要检察建议的效力

根据修改后刑诉法第93条的规定,检察机关在审查后,认为不需要继续羁押的,应当向有关机关“建议予以释放或者变更强制措施”。既然法律规定的是“建议”,就意味着羁押必要性审查结果的处理存在着或然性,即是否采纳建议予以释放或者变更强制措施,由被建议的有关机关自行决定,检察机关不能越俎代庖。这体现了检察机关法律监督职能的程序性特征,即法律监督的决定主要是启动相关自行纠错的程序,而不能代替相关机关纠正错误。对待检察机关的建议,法律规定“有关机关应当在十日以内将处理情况通知人民检察院”。虽然检察机关的建议非强制要求或者命令,但立法机关的学理解释认为,检察机关是依法提出的具有法律效力的监督意见,其他机关应当本着认真负责的态度,对建议的要求及所根据的事实、证据等进行研究和考虑,从而就羁押必要性进行全面审查,及时作出正确决定。⑸这是对立法本意的阐释,有关机关应当就检察机关的建议认真进行审查并依法作出处理,按期书面回复,对于没有采纳检察机关建议的,应当说明理由和根据。

检察权的主要特征之一,是监督权与处分权的分离。法律监督权在本质上不是一种实体处分的权力。“检察机关对诉讼活动的法律监督基本上是一种建议和启动程序权。对诉讼中的违法情况提出监督意见,只是启动相应的法律程序,建议有关机关纠正违法,不具有终局或实体处理的效力。诉讼中的违法情况是否得以纠正,最终还是要由其他机关决定。”加强对司法权的监督制约,完善刑事诉讼中的检察监督措施,成为新刑诉法的一大亮点。但监督权不意味着检察机关可以包办代替有关机关行使权力。一旦赋予检察机关直接决定或处罚权,那么“监督者如何受监督”的难题会更加突出。所以,在羁押必要性审查中,对于不需要继续羁押的,立法机关只赋予检察机关“建议”有关机关予以释放或者变更强制措施的权力,这充分体现了立法机关将羁押必要性审查作为检察监督措施的特点。“规定为‘建议’而非强制性要求,主要是从监督角度考虑的。检察院在审查中发现被羁押人没有必要继续羁押的,提出建议,由有关机关就羁押必要性进行全面审查,既考虑了监督的性质、特点,不代替其他有关机关做决定,又体现了对于解除、变更措施的慎重。”

尽管检察院只是提出“建议”,而不是强制性的决定。但检察机关的建议仍然是具有法律效力的监督意见,有关机关不能自由裁量“可听可不听”。而必须对建议意见及所根据的事实、证据等进行研究和考虑,对羁押必要性进行再审查,并及时作出正确的决定。为了加强检察建议的效力,新刑诉法第93条还明确了通知的时限,即有关机关应当在“10日”以内将处理情况通知人民检察院,从而使检察机关的监督措施更具有可操作性。

(九)审查结果异议的救助

1)建立羁押必要性说理制度。,无论是继续羁押还是解除羁押,都应当将理由和依据对当事方进行必要解释,以获取各方的信赖和尊重,特别是不能忽视被害人权益的保障,对此可以建立捕后变更强制措施“被害人告知”制度:对已作出批准逮捕决定的案件,凡有直接被害人的,应当及时告知被害人,一方面可以强化被害人对办案机关羁押必要性审查的执法监督,另一方面也让被害人及时了解案件的进展情况,稳定被害人情绪,避免其上访,减少社会不稳定因素。(2)赋予犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属或者辩护人申诉的权利。有权利必有救济。一旦检察机关在经过必要性审查后作出继续羁押的决定,而犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属或者辩护人对这一决定有异议的,应当赋予其对继续羁押决定提起申诉的权利。

建立和完善羁押必要性审查制度,旨在保障犯罪嫌疑人、被告人的合法权益,降低羁押率,缓解看守所的羁押压力,节约司法成本,有效地防止超期羁押和“一押到底”的现象。徒法不足以自行,法律的生命在于实施。羁押必要性审查制度的立法价值只有通过严格的司法活动才能最终实现。陈光中教授曾尖锐地指出:“在实践中,立法上的模糊之处既可能向良性方面发展,也可能向恶性方面发展,立法的某些缺陷可以得到良好的弥补,也可能被扩大。”所以,要保障羁押必要性审查制度得到落实,关键是最高人民检察院做好相关司法解释,对诸如羁押必要性审查程序的启动、审查的主体、审查的间隔时间、审查的标准、必要性证明责任、审查的模式、审查的期限以及权利救济等问题,作出符合立法宗旨的具体规定。

 

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